Influencer Marketing: Rechtliche Anforderungen

Das erste Verfahren

Das LG Hagen stellt zunächst fest, dass bezahlte Beiträge von Influencern geschäftliche Handlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG seien. Denn Influencerin beabsichtigen, den Absatz der beworbenen Unternehmen zu fördern. Damit ist klar, dass sich die Beiträge von Influencern an den Maßstäben des Wettbewerbsrechts messen lassen müssen – und im konkreten Fall diesen Maßstäben nicht gerecht werden. Denn das LG Hagen sah u.a. einen Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG:

Unlauter handelt gem. § 5a Abs. 6 UWG, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Das LG Hagen stellte fest, dass das Social Media Profil der Influencerin den Eindruck eines Mo- deblogs erwecke. Aus den Gesamtumständen würde sich nicht ergeben, dass eigentlich primär Werbung für Produkte gemacht werden solle. Die Verwendung von @-Links und Hashtags (#) für die Hersteller- und Produktnamen ändere daran nichts: Der werbliche Charakter werde dadurch nicht offensichtlich, wie die Kammer aus eigener Anschauung feststellte. Wie das Gericht ferner aus eigener Sachkunde annahm, seien unter den Followern der Influencerin auch diverse Minderjährige, für die der Werbecharakter noch schwieriger zu erkennen sei (siehe zum Maßstab für Minderjährige § 3 Abs. 4 S. 2 UWG).

Ferner stellte das LG Hagen einen Verstoß gegen §§ 6 Abs. 2 TMG i.V.m. 5a Abs. 2 und 4 UWG fest: Das Instagram-Profil der Influencerin sei elektronische Post i.S.d. § 6 Abs. 2 TMG. Das Gericht wertete das Instagram-Profil als eine Art Modeblog, in dem die Influencerin vorgebe, sich mit ihren Followern über Mode zu unterhalten. Tatsächlich hätten die Beiträge der Influencerin aber nur das Ziel, die Follower zu einem Besuch der per @ oder # verlinkten Unternehmensseiten zu bewegen. Dieser kommerzielle Charakter werde verschleiert.

Auch verstoße die Influencerin mit ihrem Instagram-Profil gegen §§ 58 Abs. 1, 3 RStV (NRW) i.V.m. 5a Abs. 4 UWG: Das LG Hagen wertete das Instagram-Profil als Telemedium i.S.d. § 1 RStV. Damit müsse Werbung klar erkennbar und vom übrigen Inhalt eindeutig getrennt sein, was nicht der Fall sei. Schließlich nahm das LG Hagen noch produktspezifische Verstöße gegen § 3a UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Health-Claims-Verordnung und § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. b) LIMV an, da die Influencerin einem Produkt Entgiftungsqualität zugesprochen hatte (sie verwendete das Stichwort „detox“).

Das zweite Verfahren

Sowohl das LG Hannover als auch das OLG Celle bewerteten den streitgegenständlichen Instagram-Beitrag ebenfalls am Maßstab des § 5a Abs. 6 UWG. Das LG Hannover lehnte einen Verstoß aber ab: Aus den Gesamtumständen sei der kommerzielle Zweck unmissverständlich und auf den ersten Blick sofort erkennbar. Dabei stellte das LG Hannover nicht auf den deutschen Durchschnittsverbraucher ab, sondern beurteile den Instagram-Beitrag am Maßstab der mit den medienspezifischen Besonderheiten vertrauten Verbraucher, insbesondere also „junge kosmetikinteressierte Mädchen und Frauen“.

Für diese Verbraucher sei der werbliche Charakter auf Grund mehrerer Hinweise offensichtlich: Das professionelle Foto, die Verwendung des Begriffs „Sparfüchse“, die themenbezogenen Hashtags #rossmann #eys #shopping #rabatt #40prozent und die Verwendung des Hashtags #ad. Insbesondere das Hastag #ad sei ausreichend, da der hier anzuwendende spezielle Verbraucherkreis des Englischen mächtig sei. Die Verwendung des Begriffs „Anzeige“ sei daher nicht erforderlich. Schließlich sei den durchschnittlichen Followern auch bekannt, dass eine Vielzahl der Beiträge von Unternehmen bezahlt würden. Aus diesen Gründen lehnte das LG Hannover auch einen Verstoß gegen das TMG ab.

Schließlich sei auch das RStV nicht verletzt: Es gebe schon gar keinen redaktionellen Inhalt, von dem sich die Werbung abgrenzen könne. Denn das gesamte Instagram-Profil bestehe nur aus Werbung.

Das OLG Celle sah dies anders: Das Hashtag #ad sei nicht deutlich und nicht auf den ersten Blick erkennbar. Es sei gut möglich, dass die Verbraucher den Hashtag in der fünften Zeile nicht wahrnehmen. Dafür spricht auch, dass Instagramm Einträge automatisch verkürzt und der hintere Teil des Eintrags erst durch einen Klick auf „mehr“ abgerufen werden kann. Das OLG Celle lies dabei explizit offen, ob der Hashtag #ad an sich überhaupt geeignet ist, ausreichend auf eine Werbung hinzuweisen.

Ferner stellte das OLG Celle fest, dass eine Kennzeichnung des kommerziellen Charakters nur dann entbehrlich sei, wenn sich der kommerzielle Charakter auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel ergebe. Es genüge nicht, wenn erst auf Grund einer analysierenden Betrachtung der kommerzielle Charakter erkennbar sei. Denn dann habe der Leser schon unter Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehende Beachtung geschenkt (BGH, Urteil vom 31. Oktober2012, I ZR 205/11 – Preisrätselgewinnauslobung V). Genau das sei hier der Fall: Die Qualität des Fotos gebe in Alleinstellung keinen Aufschluss über den kommerziellen Charakter. Die diversen Hashtags und die Verwendung des Begriffs „Sparfüchse“ zeigten den kommerziellen Charakter zwar. Dieser werde aber erst offensichtlich, nachdem der Leser den gesamten Text wahrgenommen habe. Der Instagram-Beitrag verstoße damit gegen § 5a Abs. 6 UWG.