Gescheiterte Auslistung aus der Lauertaxe

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Hat der Verletzer vor Ablauf der Patentlaufzeit eine Listung seines rechtsverletzenden Generikums in der Lauertaxe veranlasst und wird er danach im Wege der einstweiligen Verfügung zur Unterlassung verurteilt, so hat er die in der Listung des Arzneimittels liegende Störungsquelle zu beseitigen. Da er insoweit auf die Mithilfe eines Dritten, nämlich des Herausgebers der Lauertaxe, angewiesen ist, scheidet eine ahndungsfähige Zuwiderhandlung des Verletzers aus, wenn sich der Dritte – aus welchen Gründen auch immer – weigert, die geforderte Auslistung vorzunehmen.

Zum Urteil

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.09.2017 – I-2 W 4/17 (unveröff.)

Relevante Rechtsnormen

§ 890 ZPO

Sachverhalt

Die Schuldnerin ist durch eine einstweilige Verfügung vom 12.12.2016 verurteilt worden, Angebot und Vertrieb eines (näher bezeichneten) Arzneimittels bis einschließlich 21.12.2016 (dem Ablauf des der Verfügung zugrunde liegenden Schutzrechts) zu unterlassen. Bereits vorher hatte die Schuldnerin eine Listung ihres schutzrechtsverletzenden Medikaments in der jeweils zum 1. und zum 15. eines jeden Monats herausgegebenen Lauertaxe (eines Nachschlagewerks für alle pharmazeutischen Berufsgruppen und Krankenkassen über die in Deutschland zum Handel zugelassenen Arzneimittel) beauftragt. In der Folgezeit versuchte die Schuldnerin erfolglos, ihr Arzneimittel wieder aus der Lauertaxe auszulisten. Der verantwortliche Herausgeber berief sich einerseits auf technische Schwierigkeiten sowie andererseits auf rechtliche Hindernisse dergestalt, dass er selbst gegenüber dem Lieferanten der betreffenden Datensätze verpflichtet sei, keine Änderungen vorzunehmen. Die ersten Aufforderungsschreiben der Schuldnerin waren dabei insoweit unzureichend, als keine Kostenübernahme zugesagt war und die Auslistungsbitte zudem mit dem Verlangen gekoppelt war, das Medikament zum 22.12.2016 wieder in die Lauertaxe aufzunehmen. Kann gegen die Schuldnerin ein Ordnungsgeld verhängt werden?

Bisherige Rechtsprechung

Dass das dem Unterlassungstitel zu Grunde liegende Schutzrecht zum Zeitpunkt des Ordnungsmittelantrages bereits abgelaufen war, steht einer Verhängung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft nicht entgegen. Wegen des § 890 ZPO auch zukommenden Strafcharakters kommt es nur darauf an, dass das Schutzrecht im Zeitpunkt der Vollstreckbarkeit des Titels und der schuldhaften Zuwiderhandlung existiert hat und in Kraft war (OLG Düsseldorf, InstGE 9, 53 – Montagehilfe für Dachfenster). Ist durch die Verletzungshandlung ein fortdauernder Störungszustand geschaffen worden, so ist der zur Unterlassung verurteilte Schuldner nicht nur gehalten, gleichartige Handlungen nicht erneut vorzunehmen; darüber hinaus hat er auch den fortwirkenden Störungszustand durch ihm mögliche und zumutbare Handlungen zu beseitigen (BGH, GRUR 2016, 720 – Hot Sox; GRUR 2017, 208 – Rückruf von RESCUE-Produkten; GRUR 2017, 823 – Luftentfeuchter).

Entscheidungsgründe

Ein derartiger Störungszustand wird auch durch die für die Zeitspanne bis zum Herausgabetermin der nächsten Taxe fortdauernde Listung in einer Lauertaxe begründet. Dementsprechend war die Schuldnerin gehalten, die zum 15.12.2016 drohende Listung ihres patentverletzenden Medikaments zu verhindern oder, falls dies nicht mehr möglich war, für eine alsbaldige Auslistung aus der Lauertaxe zu sorgen. Die betreffende Pflicht steht hierbei unter dem Vorbehalt des Möglichen und Zumutbaren.

Ist der Schuldner zur Ausschaltung der Störungsquelle auf die Mithilfe eines Dritten (wie hier des Herausgebers der Lauertaxe) angewiesen und verweigert dieser seine Unterstützung, so ist dem Schuldner die Beseitigung der Störungsquelle objektiv unmöglich, so dass es an einer sanktionsfähigen Zuwiderhandlung fehlt. Dabei spielt es keine Rolle, ob sich der Dritte dem Schuldner aus tatsächlichen oder aus rechtlichen Gründen, berechtigt oder unberechtigt verweigert. Steht die Weigerungshaltung des Dritten unverrückbar fest, so kommt die Verhängung von Ordnungsmitteln selbst dann nicht in Betracht, wenn die Aufforderungsschreiben an den Dritten als solche unzureichend sind, z.B. deshalb, weil dem Dritten die Zwangsvollstreckungssituation nicht nachdrücklich genug geschildert oder keine Bereitschaft zur Kostenübernahme für die von dem Dritten durchzuführenden Beseitigungsmaßnahmen erklärt wird.

Konsequenz

Anders als bei der Vertragsstrafe haftet der Schuldner für das Fehlverhalten Dritter bei der Beseitigung einer Störungsquelle nicht. Verweigert sich der Dritte, so dass die Eliminierung der Störungsquelle objektiv unmöglich ist, steht dies zur Beweislast des Schuldners. Im Falle einer Verweigerung des Dritten ist es darüber hinaus an ihm, anderweitige ihm mögliche Maßnahmen zur „Schadensbegrenzung“ zu ergreifen. Geschieht dies nicht, ergibt sich insoweit ein Ansatz für die Verhängung von Ordnungsmitteln.

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